COVID-19 e o funcionamento dos órgãos das sociedades comerciais

Analise comparativo das medidas extraordinárias aprovadas em Espanha e Portugal quanto ao funcionamento dos órgãos sociai em face da crise COVID-19.

Em vários países europeus, a situação de premência criada pela situação de crise epidemiológica do COVID 19, justificou a introdução na quadro legal societário, de diversos mecanismos que, ainda que previstos em alguns casos como sendo de natureza temporária, visaram adequar os quadros formais do processo de tomada de decisões em órgãos colegiais às circunstâncias extraordinárias do momento.

Tal como em outras matérias relacionadas com o sector da Justiça, o legislador português ficou em casa à espera de ver a solução adotadas pelos outros países.

De facto, à execução da esparsa previsão contida no artigo 18º, do Decreto-Lei nº 10-A/2020, de 13 de março, sobre a possibilidade de adiamento das Assembleias Gerais (ordinárias) das sociedades comerciais, das associações ou das cooperativas até 30 de junho de 2020, absolutamente mais nada foi previsto.

Não será por isso desajustado que olhemos para o caso Espanhol, para encontrar algumas notas de inspiração que possam ajudar a identificar alguns problemes merecedores de tratamento especifico

Como o legislador Espanhol abordou o problema:

Logo nos primeiros dias da crise em Espanha, o Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, nos seus artigos 40º e 41º, alterou, extraordinária e temporalmente, durante a vigência do Estado de Emergência, algumas normas societárias.

Para os devidos efeitos, embora os estatutos não o prevejam, as reuniões dos órgãos de gestão e administração de associações, de sociedades civis e comerciais, o conselho de gestão das sociedades cooperativas, os administradores das fundações e as assembleias de sócios, poderão ser realizadas por vídeo ou teleconferência, desde que todos os membros do órgão ou todas as pessoas que tenham direito de participar, possuam os meios necessários para o efeito e o secretário do órgão reconheça a sua identidade e a expresse na ata, a qual será imediatamente enviada para o e-mail de cada um dos participantes.

Ademais, poderão ser adotadas deliberações mediante votação por escrito e sem reunião, sempre que o presidente o decida, e seja solicitado por, pelo menos, dois dos membros do órgão.

A obrigação de prestar contas anualmente, ordinárias ou abreviadas, individuais ou consolidadas, dentro do prazo de três meses a partir do final do exercício fiscal que incumbe ao órgão de gestão ou administração de uma pessoa coletiva e, quando exigido por lei, o relatório da administração ou outros documentos exigidos pela legislação societária, são suspensos até cessar o Estado de Emergência. Não obstante, a formulação de contas realizadas pelo corpo diretivo ou pela administração de uma entidade legal será válida e será possível realizar a sua verificação dentro do período legalmente estabelecido.

No caso em que, na data de declaração do Estado de Emergência ou durante a sua vigência, o órgão de gestão ou administração tenha preparado as contas do ano anterior, o período para a verificação das mesmas, caso a auditoria seja obrigatória e voluntária, será prorrogado por dois meses.

A Assembleia Geral ordinária, para aprovar as contas do ano anterior, reunir-se-á necessariamente nos três meses seguintes ao final do período de preparação das contas anuais.

Se a convocatória para a Assembleia geral tiver sido publicada antes da declaração do Estado de Emergência, mas o dia da reunião for posterior a essa declaração, o órgão de administração poderá modificar o local e o horário agendados para a realização desta, mediante anúncio publicado com, pelo menos, quarenta e oito horas de antecedência no site da Sociedade. Se o não tiver, deverá constar do “Boletín Oficial del Estado”. Por outro lado, caso se opte por adiar a reunião, o órgão administrativo procederá a uma nova convocatória no mês seguinte à data em que cessar o Estado de Emergência.

As sociedades comerciais que, tendo formulado as suas contas anuais, convoquem a Assembleia Geral ordinária a partir da entrada em vigor deste Real Decreto-ley, poderão substituir a proposta de aplicação de resultados contido no relatório por outra.

Com base na situação criada pelo COVID-19, o órgão de administração deverá justificar a substituição da proposta de aplicação de resultados, fazendo-a acompanhar de uma carta do auditor, indicando que não teria modificado a sua opinião de auditar, no caso de, no momento, saber da assinatura da nova proposta.

Tratando-se de sociedades cuja Assembleia Geral ordinária tenha sido convocada, o órgão de administração poderá retirar da ordem do dia a proposta de aplicação de resultados, a fim de submeter uma nova proposta a aprovação, dentro do prazo legalmente estabelecido para a realização da Assembleia Geral ordinária. De todo o modo, a decisão do órgão de administração deverá ser publicada antes da realização da Assembleia Geral já convocada.

Em relação à nova proposta, deverão ser cumpridos os requisitos justificativos, conforme declaração escrita do auditor. A certificação do órgão de administração para efeitos de depósito de contas será limitada à aprovação das contas anuais, apresentando, posteriormente, no Registo Comercial, uma certificação complementar relativa à aprovação da aplicação proposta do resultado.

O notário requerido para comparecer numa Assembleia Geral e redigir as atas da reunião, poderá utilizar meios de comunicação à distância, em tempo real, que garantam adequadamente o cumprimento da função notarial.

Mesmo que exista causa legal ou estatutária nas sociedades de capital, os sócios não poderão exercer o seu direito de exclusão até que cesse o Estado de Emergência e as suas eventuais prorrogações.

O reembolso de contribuições aos membros da cooperativa que causem a rescisão durante a validade do Estado de Emergência é prorrogado até seis meses após o término do mesmo. Caso termine o prazo estabelecido no Estatuto, tal não ocorrerá, totalmente, até dois meses após o término do referido Estado.

Se, antes da declaração do Estado de Emergência, houver uma causa legal ou estatutária de dissolução da sociedade, o termo legal para a sua realização, por parte do órgão administrativo da Assembleia Geral, será suspenso até ao final do Estado de Emergência. Se, por outro lado, essa causa ocorreu durante a vigência do mesmo, os administradores não serão responsáveis ​​pelas dívidas sociais contraídas nesse período.

Além do mais, foram criadas medidas extraordinárias aplicáveis aos órgãos de gestão das Sociedades Anónimas Cotizadas de Inversión en el Mercado Inmobiliario (SOCIMI), uma figura similar com as recém-criadas Sociedades de Investimento e Gestão Imobiliária (SIGI), presentes no ordenamento jurídico Português.

Como tal serão, excecionalmente, aplicadas algumas medidas, em 2020, durante a vigência do Estado de Emergência.

  • A obrigação de publicar e enviar o relatório financeiro anual à CNMV e o relatório de auditoria das contas anuais, poderá ser cumprida até seis meses após o final do exercício social. O prazo será prorrogado por quatro meses para a publicação da declaração intermediária da administração e do relatório financeiro semestral;
  • A Assembleia Geral ordinária poderá ser realizada nos dez primeiros meses do exercício social;
  • O Conselho de Administração poderá prever, na convocatória da Assembleia Geral, a reunião por meios telemáticos e votação à distância, bem como a realização da mesma em qualquer parte do território nacional, ainda que tal não se encontre previsto nos Estatutos Sociais. Se a convocatória já tiver sido publicada na data de entrada em vigor deste decreto-lei, tal poderá ser previsto num anúncio complementar, que deverá ser publicado, pelo menos cinco dias antes da data prevista para a realização da Assembleia (sendo a contagem do prazo corrida).
  • Caso as medidas impostas pelas autoridades públicas impeçam a realização da Assembleia Geral em local e sede estabelecidos na convocatória e o disposto anteriormente não possa ser utilizado, verificar-se-á uma das seguintes situações:
  • Se a Assembleia se tiver realizado validamente no referido local e sede, poderá acordar-se a sua continuação, no mesmo dia, noutro local e sede da mesma província, estabelecendo um prazo razoável para a transferência dos participantes.
  • Se a Assembleia não puder ser realizada, a realização da mesma em ulterior convocatória poderá ser anunciada com a mesma ordem do dia e os mesmos requisitos de publicidade da Assembleia não realizada, pelo menos cinco dias antes da data prevista. Nesse caso, o órgão administrativo poderá acordar, no anúncio complementar, a realização da Assembleia por via, exclusivamente, telemática, ou seja, sem assistência física dos sócios ou dos seus representantes, sempre que seja possível participar na Assembleia por cada uma destas vias:
  • Assistência telemática;
  • Representação conferida ao Presidente da Assembleia por meios de comunicação à distância;
  • Votação antecipada através de meios de comunicação à distância. Qualquer destas modalidades de participação na Assembleia pode ser arbitrada pelos administradores, mesmo quando não esteja previsto nos Estatutos da Sociedade, desde que acompanhada de garantias razoáveis ​​para assegurar a identidade do sujeito que exerce o seu direito de voto. Os administradores poderão participar na reunião, a qual se considerará realizada na sede social, independentemente de onde estiver o Presidente da Assembleia, por audioconferência ou videoconferência.

Excecionalmente, serão válidos os acordos do Conselho de Administração e os acordos do Comitê de Auditoria que, em cada caso, haja a informar com antecedência, quando adotados por videoconferência ou por conferência telefónica múltipla, embora esta possibilidade não esteja contemplada nos Estatutos Sociais, desde que todos os conselheiros disponham dos meios necessários para fazê-lo, e o Secretário reconheça a sua identidade, a qual deverá ser expressa na ata e na certificação dos acordos emitidos. Nesse caso, a sessão será considerada única e realizada no local da sede social.

E em Portugal? Governo não adota quaisquer medidas excecionais.

Mesmo perante o atual contexto de Covid-19, o Governo português não adotou medidas similares às avançadas pelo Governo espanhol.

A especialidade do momento justificaria que o Governo tivesse uma postura proactiva, o que não se verifica nesta como em muitas outras matérias relacionadas com o sector da justiça.

Neste contexto apenas encontramos no artigo 18º, do Decreto-Lei nº 10-A/2020, de 13 de março, a possibilidade de as Assembleias Gerais das sociedades comerciais, das associações ou das cooperativas serem realizadas até 30 de junho de 2020. Como se o funcionamento das sociedades se limitasse ao cumprimento burocrático contabilístico de um fecho de contas para efeitos de IES!

Aliás, esta solução pouco de inovador aporta ao regime legal já vigente, porquanto se traduz nume mera prorrogação do dever de prestar contas por três meses, podendo assim tal dever ser até 6 meses após o final do exercício social.

Com efeito,  de acordo com o normativo em vigor do do CSC nacional, as contas do exercício e demais documentos de prestação de contas deverão ser apresentados no prazo de 3 meses a contar da data de encerramento de cada exercício anual ou no prazo de 5 meses a contar da mesma data quando se trate de situações que devam apresentar contas consolidadas ou que apliquem o método de equivalência patrimonial (artigo 65º, nº 5). Na falta do cumprimento de tal dever, qualquer sócio poderá requerer ao tribunal que se proceda a inquérito judicial tendo por objecto e finalidade a preparação das contas para aprovação pelos sócios. Quando se julgarem verificados os pressupostos para esse efeito, deverá o juiz fixar um prazo adequado para o efeito (artigo 67º, nº 1).

Alem do mais, a visão estreita do legislador português esquece que há mais mundo para alem da discussão do relatório de gestão em da aprovação do balanço e contas do exercício. Em particular no caso das sociedades por quotas, que representam a substancial maioria do tecido empresarial português, muitas são as decisões carecidas de deliberação prévia obrigatória pelos sócios, e cuja falta pode paralisar o destino das empresas.

Como resolver então o problema?

Em nosso entender, caberá ao intérprete retirar do quadro normativo existente, asa soluções que nos limites permitidos pelos ditames da sua exegese, permitam ultrapassar os problemas como que as sociedades serão confrontadas.

Como realizar reuniões da Assembleia Geral face ao quadro de impedimento de deslocações?

Quanto à celebração de reuniões por vídeo ou teleconferência, determina o artigo 377º, do Código das Sociedades Comerciais (CSC), a propósito das Sociedades Anónimas, que as Assembleias Gerais poderão ser efetuadas através de meios telemáticos, devendo a sociedade assegurar a autenticidade das declarações e a segurança das comunicações, procedendo ao registo do seu conteúdo e dos respetivos intervenientes. Só assim não será se existir disposição em contrário no contrato de sociedade.

Será este regime aplicável a outros tipos de sociedades?

No que concerne às Sociedades por Quotas, dispõe o artigo 248º, nº1 do CSC que às Assembleias Gerais das sociedades por quotas se aplicará o disposto sobre assembleias gerais das sociedades anónimas, em tudo o que não estiver especificamente regulado para aquelas. Assim sendo, será, também, admitida a celebração de reuniões por vídeo ou teleconferência, impondo-se contudo que não haja a tanto oposição de nenhum interessado.

Fora deste caso, resta aos sócios a possibilidade de os sócios deliberarem mediante votação por escrito e sem reunião, hipótese já prevista no artigo 247º, nº1, do CSC.

Como reunir os órgãos de Administração?

Por outro lado, as reuniões do Conselho de Administração poder-se-ão realizar através de meios telemáticos, se a sociedade assegurar a autenticidade das declarações e a segurança das comunicações, procedendo ao registo do seu conteúdo e dos respetivos intervenientes, não sendo tal proibido pelos Estatutos (art. 410º, CSC).

Tal como no caso anterior, o quadro normativo nacional não contempla previsão deste tipo para a gerência das sociedades por quotas, ficando legitimada a afirmação da necessidade de extensão expressa de soluções que se mostrem adequadas ao tempo actual, e quando necessário adaptadas ao momento actual

 

Concluimos assim ainda que com fundadas reservas, em opinar que ainda de modo limitado, o próprio direito substantivo português já consagra mecanismos que com a devida ponderação de uso, e carecendo sempre de apoio técnico especializado a prestar por um especialista em matérias de direito societário, permitirão ultrapassar o impasse em que muitas empresas estão mergulhadas em consequência das medidas de exceção determinado pelo regime legal do Emergência a que nos encontramos submetidos.

Caberia ainda assim ao legislador, tomar uma postura senão proactiva pelo menos curiosa do ponto de vista intelectual, que poderia passara pela importação de medidas simples já adotadas noutros sistemas.

 

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