A nova Diretiva (UE) 2019/1023 sobre Reestruturação, insolvência e perdão de dívidas

A Diretiva (UE) 2019/1023 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de junho de 2019, veio dispor sobre os regimes de reestruturação preventiva à disposição dos devedores com dificuldades financeiras, caso exista uma probabilidade de insolvência, destinados a evitar a insolvência e a garantir a viabilidade do devedor, sobre os processos conducentes a um perdão das dívidas contraídas por empresários insolventes, e sobre as medidas destinadas a aumentar a eficiência dos processos relativos à reestruturação, à insolvência e ao perdão de dívidas, alterando a Diretiva (UE) 2017/1132, sobre reestruturação e insolvência.

Com este instrumento jurídico visa-se mitigar os efeitos das diferenças dos diversos regimes de recuperação e insolvência dos Estados-Membros à livre circulação de capitais e à liberdade de estabelecimento, bem como aumentar a eficiência dos processos de insolvência, diminuindo a sua duração e custo.

A presente diretiva não se aplica aos processos respeitantes a devedores que sejam:

  • Empresas de seguros ou de resseguro:
    • Empresa de seguro direto de vida ou não vida, que tenha recebido autorização de acesso à atividade;
    • Empresa de seguros cativa, isto é, detida por uma instituição financeira que não seja uma empresa de seguros ou de resseguros, por um grupo de empresas de seguros ou de resseguros, ou por uma empresa não financeira, cujo objeto consista em fornecer uma cobertura de seguro exclusivamente aos riscos da(s) empresa(s) a que pertence ou de empresa(s) do grupo de que faz parte;
    • Empresa de seguros de um país terceiro, a qual seria obrigada a dispor de uma autorização se a sua sede estivesse situada na União Europeia;
    • Empresa de resseguros, ou seja, que tenha recebido autorização para o exercício de atividades de resseguro.
  • Instituições de crédito (empresas cuja atividade consiste em aceitar do público depósitos ou outros fundos reembolsáveis e em conceder crédito por conta própria);
  • Empresas de investimento ou organismos de investimento coletivo;
  • Contrapartes centrais, isto é, pessoas coletivas que se interpõem entre as contrapartes em contratos negociados num ou mais mercados financeiros, agindo como comprador perante todos os vendedores e como vendedor perante todos os compradores;
  • Centrais de valores mobiliários (pessoa coletiva que efetua a gestão de um sistema de liquidação de valores mobiliários e que presta, pelo menos, um dos seguintes serviços principais: serviço de registo em conta, serviço de administração de sistema de registo centralizado ou serviço de liquidação);
  • Outras instituições financeiras e entidades:
    • Instituições estabelecidas na União;
    • Instituições financeiras estabelecidas na União, caso sejam filiais de uma instituição de crédito, de uma empresa de investimento ou de uma companhia financeira e estejam abrangidas pela supervisão em base consolidada a que está sujeita a respetiva empresa-mãe;
    • Companhias financeiras, companhias financeiras mistas e companhias mistas estabelecidas na União;
    • Companhias financeiras-mãe num Estado-Membro, companhias financeiras-mãe na União, companhias financeiras mistas-mãe num Estado-Membro e companhias financeiras mistas-mãe na União;
    • Sucursais de instituições estabelecidas ou situadas fora da União.
  • Organismos públicos nos termos do direito nacional;
  • Pessoas singulares que não sejam empresários (salvo a situação em que os Estados-membros decidam o contrário).

De todo o modo, os Estados-Membros poderão estabelecer que os seguintes créditos sejam excluídos ou não sejam afetados pelos regimes de restruturação preventiva:

  • Créditos atuais e futuros de atuais ou antigos trabalhadores;
  • Créditos alimentares decorrentes de uma relação familiar, parentesco, casamento ou afinidade;
  • Créditos que decorram de responsabilidade delitual do devedor.

Caberá aos Estados-Membros assegurar o acesso dos devedores a um ou mais instrumentos de alerta precoce, claros e transparentes, que permitam detetar as circunstâncias suscetíveis de dar origem a uma probabilidade de insolvência e que permitam avisar os devedores da necessidade de agir sem demora. Entre estes instrumentos contam-se: mecanismos de alerta caso o devedor não tenha efetuado determinados tipos de pagamento; serviços de aconselhamento prestados por organizações públicas ou privadas; incentivos ao abrigo do direito nacional para que terceiros que tenham informações pertinentes sobre o devedor, como os contabilistas e as autoridades fiscais ou de segurança social, sinalizem uma evolução negativa ao devedor.

Além do mais, deverão assegurar o acesso dos devedores e dos representantes dos trabalhadores a informações pertinentes e atualizadas sobre a disponibilidade de instrumentos e de procedimentos e medidas relativos à reestruturação e ao perdão de dívidas, bem como a mesma informação ao público.

 

REGIMES DE REESTRUTURAÇÃO PREVENTIVA

  1. Disponibilização de regimes de reestruturação preventiva

Caso exista uma probabilidade de insolvência, os devedores deverão ter acesso a um regime de reestruturação preventiva, para evitar a insolvência e garantir a sua viabilidade, sem prejuízo de outras soluções, de forma a proteger os postos de trabalho e manter a atividade empresarial.

Poder-se-á prever que os devedores que tenham sido condenados por infrações graves às obrigações contabilísticas só possam ter acesso ao regime de reestruturação preventiva após terem tomado medidas adequadas para corrigir as questões que estiveram na origem da condenação, a fim de dar aos credores a informação necessária para que possam tomar uma decisão durante as negociações de reestruturação.

Será ainda possível aos Estados-Membros:

  • Manter ou introduzir um teste de viabilidade, desde que tenha por objetivo excluir os devedores que não tenham perspetivas de viabilidade e possa ser efetuado sem prejuízo para os ativos dos devedores;
  • Limitar o número de vezes a que, dentro de um determinado período, os devedores podem ter acesso a um regime de reestruturação preventiva;
  • Estabelecer disposições que limitem a intervenção de uma autoridade judicial ou administrativa num regime de reestruturação aos casos em que seja necessária e proporcionada, assegurando ao mesmo tempo a salvaguarda dos direitos de todas as partes afetadas e partes interessadas pertinentes;
  • Prever que os regimes de reestruturação preventiva sejam disponibilizados a pedido dos credores e dos representantes dos trabalhadores, mediante acordo do devedor (já que, à partida, o serão a pedido dos devedores).
  1. Facilitar as negociações dos planos de reestruturação preventiva

Os devedores que adiram a processos de reestruturação preventiva manterão o controlo total ou parcial dos seus ativos e do exercício corrente da sua atividade. Aliás, caso seja necessário, pode haver lugar à nomeação de um profissional no domínio da reestruturação, por parte de uma autoridade judicial ou administrativa, para dar assistência ao devedor e, também, aos credores, na negociação e elaboração do plano.

Fará então sentido que os devedores possam beneficiar da suspensão das medidas de execução para apoiar as negociações do plano de reestruturação, devendo a mesma ser aprovada pelas ditas autoridades judiciais ou administrativas.

A suspensão poderá ser geral, abrangendo todos os credores, ou limitada, abrangendo um ou mais credores a título individual ou categorias de credores. Neste último caso, só é aplicável aos credores que tenham sido informados acerca das negociações sobre o plano de reestruturação ou da suspensão.

Poderão ser excluídos certos créditos (ou categorias de créditos) do âmbito de aplicação da suspensão, nas circunstâncias em que essa exclusão seja devidamente justificada e as medidas de execução não forem suscetíveis de comprometer a reestruturação da empresa ou de prejudicar os credores.

A duração inicial desta suspensão será limitada a um período máximo não superior a quatro meses, suscetível de prorrogação ou renovação (até a um máximo de 12 meses), desde que autorizada e devidamente justificada.

As autoridades judiciais ou administrativas poderão levantar uma suspensão das medidas de execução nos seguintes casos:

  • Caso a suspensão deixe de cumprir o objetivo de apoiar as negociações sobre o plano de reestruturação, por exemplo, se se verificar que uma parte dos credores que pode bloquear a adoção do plano de reestruturação não apoia a continuação das negociações;
  • A pedido do devedor ou do profissional no domínio da reestruturação;
  • Se o direito nacional assim o previr, caso um ou mais credores sejam, ou viessem a ser injustamente prejudicados pela suspensão das medidas de execução;
  • Se o direito nacional assim o previr, caso a suspensão dê origem à insolvência de um credor.

Se, durante o período da suspensão das medidas de execução, emergir a obrigação de um devedor apresentar o pedido de abertura de um processo de insolvência suscetível de terminar na liquidação do devedor, também essa obrigação deve ser suspensa.

Não obstante, se o devedor for incapaz de pagar as suas dívidas na data de vencimento, a autoridade judicial ou administrativa decidirá se mantém ou não a concessão da suspensão se, tendo em conta as circunstâncias do caso, a abertura de um processo de insolvência, suscetível de terminar na liquidação do devedor, não for do interesse geral dos credores.

Os credores aos quais se aplique a suspensão das medidas de execução não se poderão recusar a cumprir, resolver, antecipar ou, de qualquer outra forma, alterar contratos executórios essenciais em prejuízo do devedor, relativamente a dívidas constituídas antes da suspensão, pelo único facto de o devedor não as ter pago. Entende-se por contratos executórios essenciais os que sejam necessários à continuação do exercício corrente da atividade da empresa, incluindo contratos de fornecimento cuja suspensão levaria à paralisação das atividades do devedor.

  1. Planos de reestruturação

Os planos de reestruturação apresentados para adoção ou confirmação por uma autoridade judicial ou administrativa, terão de incluir as seguintes informações:

  • A identidade do devedor;
  • Os ativos e passivos do devedor existentes ao momento da apresentação do plano de reestruturação, uma descrição da situação económica do devedor e da posição dos trabalhadores e uma descrição das causas e da extensão das dificuldades do devedor;
  • As partes afetadas, designadas a título individual ou repartidas por categorias de dívida, bem como os respetivos créditos ou interesses abrangidos pelo plano de reestruturação;
  • As condições do plano de reestruturação, incluindo, em especial:
    • quaisquer medidas de reestruturação propostas;
    • se for caso disso, a duração das medidas de reestruturação propostas;
    • as formas de informação e consulta dos representantes dos trabalhadores, em conformidade com o direito da União e com o direito nacional;
    • se for caso disso, as consequências gerais relativamente ao emprego, tais como despedimentos, formas de trabalho a tempo reduzido ou similares;
    • os fluxos financeiros do devedor previstos, se tal for contemplado no direito nacional;
    • qualquer novo financiamento previsto no âmbito do plano de reestruturação e as razões pelas quais esse novo financiamento é necessário para executar o plano;
  • Uma exposição de motivos que explique as razões pelas quais há uma perspetiva razoável de o plano de reestruturação evitar a insolvência do devedor e garantir a viabilidade da empresa, incluindo as condições prévias necessárias para o êxito do plano.

Os Estados-Membros podem exigir que a exposição de motivos seja elaborada ou validada por um perito externo ou pelo profissional no domínio da reestruturação, caso seja nomeado.

Para o efeito, serão disponibilizadas, em linha, listas de controlo exaustivas para os planos de reestruturação, adaptadas às necessidades das PME.

Da lista de controlo devem fazer parte orientações práticas sobre o modo como o plano de reestruturação tem de ser elaborado nos termos do direito nacional, sendo disponibilizada na(s) língua(s) oficiais do Estado-Membro.

  • Adoção dos Planos de Reestruturação

Independentemente de quem solicitar a abertura do processo de reestruturação preventiva, o devedor tem o direito de apresentar planos de reestruturação para adoção pelas partes afetadas, sendo aceitável prever esta hipótese também para os credores e profissionais.

Ademais, será assegurado às partes afetadas o direito de votar a adoção de um plano de reestruturação. Não obstante, podem ser excluídos do direito de voto: os detentores de participações, os credores cujos créditos sejam de grau inferior aos dos credores comuns não garantidos na ordem normal das prioridades de liquidação, ou quaisquer partes relacionadas com o devedor ou com a sua empresa, que configurem um conflito de interesses nos termos do direito nacional.

As partes afetadas serão, em princípio, tratadas em categorias distintas em função da existência de suficientes interesses comuns, definidas com base em critérios verificáveis e nos termos do direito nacional: os credores de créditos garantidos e não garantidos são tratados em categorias distintas para efeitos da adoção de um plano de reestruturação e os créditos dos trabalhadores agrupar-se-ão numa categoria própria distinta.

O plano de reestruturação é adotado pelas partes afetadas mediante obtenção de uma maioria do montante dos respetivos créditos ou interesses em cada uma das categorias. Além disso, poder-se-á exigir a obtenção de uma maioria do número de partes afetadas em cada categoria.

As maiorias exigidas não podem ser superiores a 75 % do montante dos créditos ou interesses em cada categoria ou, se for caso disso, do número de partes afetadas em cada categoria. Não obstante, pode-se prever que a votação formal da adoção de um plano de reestruturação seja substituída por um acordo com a maioria exigida.

  • Confirmação dos Planos de Reestruturação

Os planos de reestruturação que afetem os créditos ou interesses das partes afetadas discordantes, que prevejam um novo financiamento ou que impliquem a perda de mais de 25 % da mão de obra, se essa perda for permitida ao abrigo do direito nacional, apenas vinculam as partes depois de confirmados por uma autoridade judicial ou administrativa.

Estas autoridades poder-se-ão recusar a confirmar um plano de reestruturação caso este não apresente perspetivas razoáveis de evitar a insolvência do devedor ou de garantir a viabilidade da empresa.

  • Reestruturação forçada da dívida contra categorias de credores

Se um plano de reestruturação não for aprovado pelas partes afetadas pode ser confirmado por uma autoridade judicial ou administrativa, sob proposta do devedor ou com acordo do devedor, tornando-se vinculativo para as categorias votantes discordantes, caso esse plano de reestruturação respeite algumas condições, entre as quais:

  • Ter sido aprovado:
    • por uma maioria das categorias votantes de partes afetadas, desde que pelo menos uma dessas categorias seja de credores garantidos ou tenha precedência sobre a categoria de credores comuns não garantidos; ou
    • por, pelo menos, uma das categorias votantes de partes afetadas ou, se o direito nacional assim o previr, de partes prejudicadas, que não seja uma categoria de detentores de participações nem qualquer outra categoria que, após a avaliação do devedor como empresa em atividade, não recebesse qualquer pagamento nem conservasse qualquer interesse ou, se o direito nacional assim o previr, se possa razoavelmente presumir que não receberia qualquer pagamento nem conservaria qualquer interesse se fosse aplicada a ordem normal das prioridades de liquidação.
  • Garantir que as categorias votantes discordantes de credores afetados recebam um tratamento pelo menos tão favorável como o de qualquer outra categoria do mesmo grau e mais favorável do que o de qualquer categoria de grau inferior;
  • Nenhuma categoria de partes afetadas pode, no âmbito do plano de reestruturação, receber nem conservar mais do que o montante correspondente à totalidade dos seus créditos ou interesses.
  • Efeitos dos planos de reestruturação

Se por um lado, os planos de reestruturação confirmados por uma autoridade judicial ou administrativa serão vinculativos para todas as partes afetadas designadas ou repartidas, por outro, os credores que não estiveram envolvidos na adoção de um plano de reestruturação não deverão ser afetados pelo mesmo.

  1. Proteção do novo financiamento, do financiamento intercalar e de outras transações relacionadas com a reestruturação

Por regra, em caso de insolvência posterior do devedor, o novo financiamento e o financiamento intercalar não podem ser declarados nulos, anuláveis ou insuscetíveis de execução, além de que os prestadores de tais financiamentos não podem incorrer em responsabilidade civil, administrativa ou penal, com  fundamento de que tais financiamentos são prejudiciais para o conjunto dos credores, exceto se existirem outros fundamentos previstos no direito nacional. Tal também se aplica às transações que sejam razoáveis e imediatamente necessárias para a execução de um plano de reestruturação, efetuadas de acordo com o plano de reestruturação confirmado por uma autoridade judicial ou administrativa.

  1. Obrigações dos administradores

Os administradores obrigar-se-ão a atender aos interesses dos credores, dos detentores de participações e das outras partes interessadas, à necessidade de tomar medidas para evitar a insolvência e, por fim, à necessidade de evitar uma conduta dolosa ou com negligência grosseira que ameace a viabilidade da empresa.

 

PERDÃO DE DÍVIDAS E INIBIÇÕES

Os empresários insolventes deverão ter acesso a, pelo menos, um processo suscetível de conduzir ao perdão total da dívida, sendo possível exigir que a atividade comercial, industrial, artesanal ou por conta própria, à qual as dívidas estão associadas, tenha cessado.

Se o perdão total da dívida tiver como condição o reembolso parcial da dívida pelo empresário, então a obrigação de reembolso terá por base a situação individual do empresário e será proporcional aos seus rendimentos e ativos disponíveis ou suscetíveis de serem apreendidos durante o prazo para o perdão, tendo em conta o interesse equitativo dos credores.

Os empresários insolventes poderão beneficiar de um perdão total das suas dívidas não superior a três anos e que tenha início, o mais tardar, a partir da data da decisão de uma autoridade judicial ou administrativa de confirmar o plano, ou da data do início da execução do plano, no caso de um processo que inclua um plano de reembolso, ou da data da decisão da autoridade judicial ou administrativa de abrir o processo, ou da data da fixação da massa insolvente do empresário, no caso de qualquer outro processo.

Em determinados casos, que resultam do disposto no art. 23º da referida Diretiva, os Estados-Membros poderão manter ou introduzir disposições que recusem, limitem ou revoguem o acesso ao perdão de dívidas, que revoguem o benefício do perdão, que prevejam prazos mais longos para obter um perdão total da dívida ou períodos de inibição mais prolongados.

 

MEDIDAS DESTINADAS A AUMENTAR A EFICIÊNCIA DOS PROCESSOS RELATIVOS À REESTRUTURAÇÃO, À INSOLVÊNCIA E AO PERDÃO DE DÍVIDAS

Os membros das autoridades judiciais e administrativas que trabalham com processos relativos à reestruturação, à insolvência e ao perdão de dívidas deverão receber formação adequada e possuir os conhecimentos especializados necessários às suas responsabilidades.

Os Estados-Membros deverão assegurar que:

  • Também os profissionais nomeados por uma autoridade judicial ou administrativa recebam formação adequada e possuam os conhecimentos especializados necessários às suas responsabilidades;
  • As condições de elegibilidade e o processo de nomeação, destituição e renúncia dos profissionais sejam claros, transparentes e justos;
  • A nomeação de um profissional para um processo determinado, inclusive para os processos com elementos transfronteiriços, tenha em devida consideração a experiência, os conhecimentos especializados do profissional e as características específicas do processo;
  • A fim de evitar conflitos de interesses, os devedores e os credores tenham a possibilidade de se opor à seleção ou nomeação do profissional ou de solicitar a sua substituição.

Nos processos em causa, as partes no processo, o profissional e a autoridade judicial ou administrativa estarão aptos a realizar, utilizando meios de comunicação eletrónicos, inclusive em situações transfronteiriças, a reclamação de créditos, a apresentação de planos de reestruturação ou de reembolso, a notificação de credores e, finalmente, a apresentação de contestações e interposição de recursos.

 

ACOMPANHAMENTO DOS PROCESSOS RELATIVOS À REESTRUTURAÇÃO, À INSOLVÊNCIA E AO PERDÃO DE DÍVIDAS

Os Estados-Membros recolherão e agregarão, anualmente, a nível nacional, dados sobre:

  • Processos relativos à reestruturação, à insolvência e ao perdão de dívidas, desagregados por cada tipo de processo;
  • O número de devedores que foram sujeitos a processos de reestruturação ou de insolvência e a quem, nos três anos anteriores à apresentação do pedido de abertura ou à abertura de tais processos foi confirmado um plano de reestruturação ao abrigo de um anterior processo de reestruturação;
  • O custo médio de cada tipo de processo;
  • As taxas médias de recuperação relativas a credores garantidos e não garantidos e, se for caso disso, a outros tipos de credores, separadamente;
  • O número de empresários que, depois de sujeitos a um processo tenham criado uma nova empresa;
  • O número de perdas de postos de trabalho associadas a processos de reestruturação ou de insolvência.

 

APRECIAÇÃO DA DIRETIVA

As normas da Diretiva em análise não produzem efeitos imediatos no ordenamento jurídico de cada Estado-membro, sendo por isso necessária a sua transposição até 17 de julho de 2021, o que ainda não aconteceu em Portugal.

É certo que uma parte dos objetivos legislativos fixados são já uma realidade na legislação portuguesa, contudo, a sua transposição para a ordem jurídica interna poderá ser muito importante para prevenir e mitigar os impactos de futuros estados de insolvência na economia nacional, principalmente em face da atual situação provocada pela doença COVID-19.

Caso os cidadãos, empresários e empresas se deparem com a impossibilidade de cumprir as suas obrigações, é conveniente que disponham de mecanismos céleres para retomar, o mais rapidamente possível, o ciclo produtivo.

Infelizmente, em Portugal, os processos/mecanismos que permitem uma reestruturação dos operadores económicos são muito limitados e operacionalizam-se em fases relativamente tardias, o que dificulta a recuperação de empresários insolventes ou sobre endividados, que se vêm sem uma segunda oportunidade.

Existem, ainda, dificuldades acrescidas, já que os atrasos administrativos e da justiça arrastam os processos durante anos e, terminada essa fase, os empresários vêem-se com um prazo de 5 anos para o refresh start, um dos mais longos da Europa, inadequado a este período de retração e que a União Europeia quer ver encurtado.

É importante não olvidar que, em Portugal, as PME representam mais 99 % das empresas, as quais, se confrontadas com dificuldades financeiras, dificilmente irão dispor dos recursos necessários para suportar custos de reestruturação elevados e tirar partido dos processos de mais eficientes.

Em suma, com a rápida (e necessária) transposição da Diretiva, será possível suprir alguns dos obstáculos a uma reestruturação preventiva eficaz dos devedores viáveis com dificuldades financeiras e contribuir para a minimização de perdas de postos de trabalho, perdas de valor dos credores na cadeia de abastecimento, preservar o know-how e competências com os consequentes benefícios para a economia em geral.

 

× Online